王澤鑒《民法總則(增訂版)》(民法叢書)

第一章 緒 論

第一節(jié) 法律的斗爭

一

法律的目的是和平，而達(dá)到和平的手段則為斗爭。法律受到不
法的侵害之時——這在世界上可能永遠(yuǎn)存在——斗爭是無法避免
的。法律的生命是斗爭，即民族的斗爭，國家的斗爭，階級的斗
爭，個人的斗爭。
世界上一切法律都是經(jīng)過斗爭而后得到的。法律的重要原則無
一不是由反對者的手中奪來。法律的任務(wù)在于保護(hù)權(quán)利，不問民族
的權(quán)利或個人的權(quán)利，凡想保全權(quán)利，事前須有準(zhǔn)備。法律不是紙
上的條文，而是含有生命的力量。正義之神，一手執(zhí)衡器以權(quán)正
義，一手執(zhí)寶劍，以實現(xiàn)正義，寶劍而無衡器，不過暴力。衡器而
元寶劍，只是有名無實的正義。二者相依相輔，運用寶劍的威力與
運用衡器的技巧能夠協(xié)調(diào)，而后法律才完全見諸實行。
世上有不少的人，一生均在和平的法律秩序之中，過其優(yōu)游的
生活。我們?nèi)魧λ麄冋f：“法律是斗爭”，他們將莫明其妙。因為他
們只知道法律是保障和平與秩序。這也難怪他們，猶如豪門子弟繼
承祖宗的遺產(chǎn)，不知稼穡艱難，從而不肯承認(rèn)財產(chǎn)是勞動的成果。
我們以為，法律也好，財產(chǎn)也好，都包含兩個要素，人們因其環(huán)境
之不同，或只看到享樂與和平之一面，或只看到勞苦與斗爭之一
面。
財產(chǎn)及法律猶如雙面神的耶奴斯的頭顱(Janus-head)一樣，
對甲示其一面，對乙又示其另一面，于是各人所得的印象就完全不
同。此種雙面的形象，不但個人，就是整個時代也是一樣。某一時
代的生活是戰(zhàn)爭，另一時代的生活又是和平。各民族因其所處時代
不同，常常發(fā)生一種錯覺。此種錯覺實和個人的錯覺相同，當(dāng)和平
繼續(xù)之時，人們均深信永久和平能夠?qū)崿F(xiàn)，然而炮聲一響，美夢醒
了。以前不勞而得的和平時代已成陳跡，接著而來的則為面目全非
的混亂時代。要沖破這個混亂時代，非經(jīng)過艱苦的戰(zhàn)爭，絕不能恢
復(fù)和平。沒有戰(zhàn)斗的和平及沒有勤勞的收益，只存在于天堂。其在
人間，則應(yīng)視力辛苦奮斗的結(jié)果。
德文Recht有客觀的(objective)及主觀的(subjective)兩種意
義。客觀的意義是指法律，即指國家所維護(hù)的法律原則，也就是社
會生活的法律秩序。主觀的意義是指權(quán)利，即將抽象的規(guī)則改為具
體的權(quán)利。法律也好，權(quán)利也好，常常遇到障礙；要克服障礙，勢
非采取斗爭的方法不可。
我們知道法律需要國家維持。任何時代必定有人想用不法的手
段侵害法律。此際國家若袖手旁觀，不與斗爭，則法律的尊嚴(yán)掃
地，人民將輕蔑法律，視為一紙具文。然而我們須知法律又不是永
久不變的，一方有擁護(hù)的人，同時又有反對的人，兩相對立，必引
起一場斗爭。在斗爭中，勝負(fù)之?dāng)?shù)不是決定于理由的多少，而是決
定于力量的大小。不過人世的事常不能循著直線進(jìn)行，多采取中庸
之道。擁護(hù)現(xiàn)行法律是一個力量，反對現(xiàn)行法律也是一個力量，兩
個力量成為平行四邊形的兩邊垂直線，兩力互相牽制，終則新法律
常趨向?qū)�角線的方向發(fā)展。一種制度老早就應(yīng)廢止，而卒不能廢止
者，并不是由于歷史的惰性，而是由于擁護(hù)者的抵抗力。
是故在現(xiàn)行法律之下，要采用新的法律，必有斗爭。這個斗爭
或可繼續(xù)數(shù)百年之久。兩派對立，都把自己的法律——權(quán)利視為神
圣不可侵犯。其結(jié)果如何，只有聽歷史裁判。在過去法制史之上，
如奴隸農(nóng)奴的廢除，土地私有的確立，營業(yè)的自由，言論的自由，
信教的自由等等，都是人民經(jīng)過數(shù)世紀(jì)的斗爭，才能得到的。法律
所經(jīng)過的路程不是香花鋪路，而是腥血涂地，吾人讀歐洲歷史，即
可知之。
總而言之，法律不是人民從容揖讓，坐待蒼天降落的。人民要
取得法律，必須努力，必須斗爭，必須流血。人民與法律的關(guān)系猶
如母子一樣，母之生子須冒生命的危險，母于之間就發(fā)生了親愛感
情。凡法律不由人民努力而獲得者，人民對之常無愛惜之情。母親
失掉嬰兒，必傷心而痛哭；同樣，人民流血得到的法律亦必愛護(hù)備
至，不易消滅。

二

現(xiàn)在試來說明法律斗爭。這個斗爭是由一方要侵害法益，他方
又欲保護(hù)法益而引起的。不問個人的權(quán)利或國家的權(quán)利，其對侵
害，無不盡力防衛(wèi)。蓋權(quán)利由權(quán)利人觀之，固然是他的利益，而由
侵害人觀之，亦必以侵害權(quán)利為他的利益，所以斗爭很難避免。上
自國權(quán)，下至私權(quán)，莫不皆然。國際上有戰(zhàn)爭，國內(nèi)有暴動與革
命。在私權(quán)方面，中世有私刑及決斗，今日除民事訴訟之外，尚有
自助行為。此數(shù)者形式不同，目的亦異，而其為斗爭則一。于是就
發(fā)生一個問題：我們應(yīng)該為權(quán)利而堅決反抗敵人乎，抑為避免斗
爭，不惜犧牲權(quán)利乎?前者是為法律而犧牲和平，后者則為和平而
犧牲法律。固然任誰都不會因為一元銀幣落在水中，而愿出兩元銀
幣雇人撈取。這純粹出于計算。至于訴訟卻未必如此，當(dāng)事人不會
計較訴訟費用多少，也不想將訴訟費用歸諸對方負(fù)擔(dān)。勝訴的人雖
知用費不貲，得不償失，而尚不肯中輕訴訟，此中理由固不能以常
理測之。
個人的糾紛姑且不談，今試討論兩國的紛爭。甲國侵略乙國，
雖然不過荒地數(shù)里，而乙國往往不惜對之宣戰(zhàn)。為數(shù)里之荒地，而
競犧牲數(shù)萬人之生命，數(shù)億元之巨款，有時國家命運且因之發(fā)生危
險。此種斗爭有什么意義?蓋乙國國民若沉默不作抗?fàn)�，則今天甲
國可奪取數(shù)里荒地，明天將得寸進(jìn)尺，奪取其他土地，弄到結(jié)果，
乙國將失掉一切領(lǐng)土，而國家亦滅亡了。由此可知國家因數(shù)里荒地
所以不惜流血，乃是為生存而作戰(zhàn)，為名譽(yù)而作戰(zhàn)，犧牲如何，結(jié)
果如何，他們是不考慮的。
國民須保護(hù)其領(lǐng)土，則農(nóng)民土地若為豪強(qiáng)侵占數(shù)丈，自可起來
反抗，而提起訴訟。被害人提起訴訟，往往不是因為實際上的利
益，而是基于權(quán)利感情(feeling of right)，對于不法行為，精神上感
覺痛苦。即不是單單要討還標(biāo)的物，而是要主張自己應(yīng)有的權(quán)利。
他的心聲告訴他說：你不要退縮，這不是關(guān)系毫無價值的物，而是
關(guān)系你的人格，你的自尊，你的權(quán)利感情。簡單言之，訴訟對你，
不是單單利益問題，而是名譽(yù)問題，即人格問題。
世上必有不少的人反對吾言。這個反對意見一旦流行，則法律
本身就歸毀滅。法律能夠存在，乃依靠人們對于不法，肯作勇敢的
反抗，若因畏懼而至逃避，這是世上最卑鄙的行為。我敢堅決主
張，吾人遇到權(quán)利受到損害，應(yīng)投身于斗爭之個出來反抗。此種
反抗乃是每個人的義務(wù)。

三

權(quán)利斗爭是權(quán)利人受到損害，對于自己應(yīng)盡的義務(wù)。
生存的保全是一切動物的最高原則。但是其他動物只依本能而
保全肉體的生命，人類除肉體的生命之外，尚有精神上的生命。而
此精神上的生命由法律觀之，則為權(quán)利。沒有法律，人類將與禽獸
無別。一種法律都是集合許多片段而成，每個片段無不包括肉體上
及精神上的生存要件。拋棄法律等于拋棄權(quán)利，這在法律上是不允
許的，而且亦不可能。如其可能，必定受到別人侵害；抵抗侵害乃
是權(quán)利人的義務(wù)。吾人的生存不是單由法律之抽象的保護(hù)，而是由
于具體的堅決主張權(quán)利。堅決主張自己的權(quán)利，不是由于利益．而
是出于權(quán)利感情的作用。
那輩竊盜因他自己不是所有權(quán)人，故乃否認(rèn)所有權(quán)的存在，更
否認(rèn)所有權(quán)為人格的要件。是則竊盜的行為不但侵害別人的財物，
且又侵害別人的人格，受害人應(yīng)為所有權(quán)而防衛(wèi)自己的人格。因此
竊盜的行為可以發(fā)生兩種結(jié)果：一是侵害別人的權(quán)益；二是侵害別
人的人格。至于上述豪強(qiáng)侵占農(nóng)民的田地，情形更見嚴(yán)重。倘若該
受害農(nóng)民不敢抗?fàn)�，必為同輩所輕視。同輩認(rèn)為其人可欺，雖不敢
明日張膽，亦將偷偷摸摸，蠶食該農(nóng)民的土地。所有權(quán)觀念愈發(fā)
達(dá)，受害人愈難忍受侵害，從而反抗的意志亦愈益強(qiáng)烈。故凡提起
訴訟而能得到勝訴，應(yīng)對加害人要求雙重賠償，一是討還標(biāo)的物；
二是賠償權(quán)利感情的損傷。
各種國家對于犯罪之會加害國家的生存者，多處以嚴(yán)刑。在神
權(quán)國，凡慢瀆神祗的處嚴(yán)刑，而擅自改變田界的，只視為普通的犯
罪(例如摩西法)。農(nóng)業(yè)國則反是，擅自改變田界的處嚴(yán)刑，慢瀆
神祗的處輕刑(古羅馬法)。商業(yè)國以偽造貨幣，陸軍國以妨害兵
役，君主國以圖謀不軌，共和國以運動復(fù)辟，為最大的罪狀。要
之，個人也好，國家也好，權(quán)利感情乃于生存要件受到損害之時，
最為強(qiáng)烈。
權(quán)利與人格結(jié)為一體之時，不問是那一種權(quán)利，均不能計算價
值之多少。此種價值不是物質(zhì)上的價值(material value)，而是觀念
上的價值(ideal value)。對于觀念上的價值，不論貧與富，不論野
蠻人與文明人，評價都是一樣。至其發(fā)生的原因，不是由于知識的
高低，而是由于苦痛感情的大小。也許野蠻人比之文明人，權(quán)利感
情更見強(qiáng)烈。文明人往往無意之中，計算得失孰大孰小。野蠻人不
憑理智，只依感情，故能勇往猛進(jìn)，堅決反抗權(quán)利之受侵害。但是
文明人若能認(rèn)識權(quán)利受到侵害，不但對他自己，而且對整個社會，
都可以發(fā)生影響，亦會拔劍而起，挺身而斗，不計利害，不計得
失。吾于歐洲許多民族之中，只知英國人民有此權(quán)利感情。英國人
民旅行歐洲大陸，若受旅館主人或馬車馭者的欺騙，縱令急于出
發(fā)，亦愿延期啟行，向?qū)Ψ浇簧妫�雖犧牲十倍的金錢，亦所不惜。
這也許可以引人嗤笑，其實嗤笑乃是不知英國人民的性格，所以與
其嗤笑英人，不如認(rèn)識英人。

四

為法律而斗爭，是權(quán)利人的義務(wù)，已如上所言矣。茲再進(jìn)一
步，說明個人擁護(hù)自己的法律——即法律上的權(quán)利——又是對于社
會的義務(wù)。
法律與權(quán)利有何關(guān)系?我們深信法律乃是權(quán)利的前提，只有法
律之抽象的原則存在，而后權(quán)利才會存在。權(quán)利由于法律，而后才
有生命，才有氣力，同時又將生命與氣力歸還法律。法律的本質(zhì)在
于實行，法律不適于實行或失去實行的效力，則法律已經(jīng)沒有資格
稱為法律了；縱令予以撤廢，亦不會發(fā)生任何影響。這個原則可適
用于一切國法，不問其為公法，其為刑法，其為私法。公法及刑法
的實行，是看官署及官吏是否負(fù)起責(zé)任，私法的實行則看私人是否
擁護(hù)自己的權(quán)利。私人放棄自己的權(quán)利，也許由于愚昧，不知權(quán)利
之存在；也許由于懶惰或由于畏懼，不欲多事，其結(jié)果，法律常隨
之喪失銳氣而等于具文。由此可知私法的權(quán)威乃懸于權(quán)利的行使，
一方個人的生命由法律得到保障，他方個人又將生命給與法律，使
法律有了生氣。法律與權(quán)利的關(guān)系猶如血液的循環(huán)，出自心臟，歸
于心臟。
個人堅決主張自己應(yīng)有的權(quán)利，這是法律能夠發(fā)生效力的條
件。少數(shù)人若有勇氣督促法律的實行，藉以保護(hù)自己的權(quán)利，雖然
受到迫害，也無異于信徒為宗教而殉難。自己的權(quán)利受到侵害，而
乃坐聽加喜人的橫行，不敢起來反抗，則法律將為之毀滅。故凡勸
告被害人忍受侵害，無異于勸告被害人破壞法律。不法行為遇到權(quán)
利人堅決反抗，往往會因之中止。是則法律的毀滅，責(zé)任不在于侵
害法律的人，而在于被害人缺乏勇氣。我敢大膽主張：“勿為不法”
(Do no injustice)固然可嘉，“勿寬容不法”(Suffer no injustice)尤為
可貴。蓋不法行為不問是出之于個人，或是出之于官署，被害人若
能不撓不屈，與其抗?fàn)帲瑒t加害人有所顧忌，必不敢輕舉妄動。由
此可知我的權(quán)利受到侵犯，受到否認(rèn)，就是人人權(quán)利受到侵犯，受
到否認(rèn)。反之，我能防護(hù)權(quán)利，主張權(quán)利，回復(fù)權(quán)利，就是人人權(quán)
利均受防護(hù)，均有主張，均能回復(fù)。故凡為一己的權(quán)利而奮斗，乃
有極崇高的意義。
在這個觀念之下，權(quán)利斗爭同時就是法律斗爭，當(dāng)事人提起訴
訟之時，成為問題的不限于權(quán)利主體的利益，即整個法律亦會因之
發(fā)生問題。莎士比亞在其所著(威尼斯的商人) (Merchant of
Venice)中，描寫?yīng)q太商人舍洛克(Shylock)貸款給安多紐(Anto-
nio)的故事，中有舍洛克所說的一段話：
我所要求一磅的肉，
是我買來的，這屬于我，我必須得到；
你們拒絕不予，就是唾棄你們的法律；
這樣，威尼斯的法律又有什么威力。
……我需要法律，
……我這里有我的證件。
“我要法律”一語，可以表示權(quán)利與法律的關(guān)系。又有人人應(yīng)
為維護(hù)法律而作斗爭的意義。有了這一句話，事件便由舍洛克之要
求權(quán)利，一變而為威尼斯的法律問題了。當(dāng)他發(fā)出這個喊聲之時，
他已經(jīng)不是要求一磅肉的猶太人而是凜然不可侵犯的威尼斯法律
的化身，他的權(quán)利與威尼斯的法律成為一體。他的權(quán)利消滅之時，
威尼斯的法律也歸消滅。不幸得很，法官竟用詭計，拒絕舍洛克履
行契約。契約內(nèi)容茍有反于善良風(fēng)俗，自得謂其無效。法官不根據(jù)
這個理由，既承認(rèn)契約為有效，而又附以割肉而不出血的條件。這
猶如法官承認(rèn)地役權(quán)人得行使權(quán)利，又不許地役權(quán)人留足印子地
上。這種判決，舍洛克何能心服。當(dāng)他悄然離開法庭之時，威尼斯
的法律也俏然毀滅了。
說到這里，我又想起另一作家克萊斯特(Henrich von Kleist)
所寫的小說《米刻爾·科爾哈斯》(Michael Koh Ihass)了。舍洛克
悄然走出，失去反抗之九而服從法院的判決。反之，科爾哈斯則
不然了。他應(yīng)得的權(quán)利受到侵害，法官曲解法律，不予保護(hù)，領(lǐng)主
又左袒法官，不作正義的主張。他悲憤極了，說道：“為人而受蹂
躪，不如為狗”，“禁止法律保護(hù)吾身，便是驅(qū)逐吾身于蠻人之中。
他們是把棍子給我，叫我自己保護(hù)自己”。于是憤然而起，由正義
的神那里，奪得寶劍，揮之舞之，全國為之震駭，腐化的制度為之
動搖，君主的地位為之戰(zhàn)栗。暴動的號角已經(jīng)鳴了。權(quán)利感情受到
侵害，無異于對人類全體宣戰(zhàn)。但是驅(qū)使科爾哈斯作此行動，并不
是單單報仇而已，而是基于正義的觀念。即余當(dāng)為自己目前所受的
侮辱，恢復(fù)名譽(yù)；并為同胞將來所受的侵害，要求保護(hù)，這是余的
義務(wù)。結(jié)果，他便對于從前宣告他為有罪的人——君主、領(lǐng)主及法
官，科以2倍、3倍以上的私刑。世上不法之事莫過于執(zhí)行法律的
人自己破壞法律。法律的看守人變?yōu)榉�律的殺人犯，醫(yī)生毒死病
人，監(jiān)護(hù)人絞殺被監(jiān)護(hù)人，這是天下最悖理的事。在古代羅馬，法
官受賄，便處死刑。法官審判，不肯根據(jù)，而惟視金錢多少，勢力
大小，法律消滅了，人民就由政治社會回歸到自然世界，各人均用
自己的腕九以保護(hù)自己的權(quán)利，這是勢之必然。
人類的權(quán)利感情不能得到滿足，往往采取非常手段。蓋國家權(quán)
力乃所以保護(hù)人民的權(quán)利感情，而今人民的權(quán)利感情反為國家權(quán)力
所侵害，則人民放棄法律途徑，用自助行為以求權(quán)利感情的滿足，
不能不說是出于萬不得已。然此又不是毫無結(jié)果．教徒的殉難可使
羅馬皇帝承認(rèn)基督教，歐洲各國的民主憲政何一不是由流血得來。
科爾哈斯揮動寶劍實是“法治”發(fā)生的基礎(chǔ)。

五

國民只是個人的總和，個人之感覺如何，思想如何，行動如
何，常表現(xiàn)為國民的感覺思想和行動。個人關(guān)于私權(quán)的主張，冷淡
而又卑怯，受了惡法律和惡制度的壓迫， 只有忍氣吞聲，不敢反
抗，終必成為習(xí)慣，而喪失權(quán)利感情。一旦遇到政府破壞憲法或外
國侵略領(lǐng)土，而希望他們奮然而起，為憲政而斗爭，為祖國而斗
爭，爭所難能。凡沉于安樂，怯于抗斗，不能勇敢保護(hù)自己權(quán)利的
人，哪肯為國家的名譽(yù)，為民族的利益．犧牲自己的生命。至于名
譽(yù)或人格也會因而受到損害，此輩是不了解的。此輩關(guān)于權(quán)利，只
知其為物質(zhì)上的利益，我們何能希望他們另用別的尺度以考慮國民
的權(quán)利及名譽(yù)。所以國法上能夠爭取民權(quán)，國際法上能夠爭取主權(quán)
的人，常是私權(quán)上勇敢善戰(zhàn)之士。前曾沈過，英國人愿為區(qū)區(qū)一便
士之微而愿付出十倍以上的金錢，與加害人從事斗爭。有這斗爭精
神，故在國內(nèi)能夠爭取民主政治，于國外能夠爭取國家聲望。
對于國民施行政治教育的是私法，絕不是公法。國民在必要
時，若能知道如何保護(hù)政治的權(quán)利，如何于各國之間，防衛(wèi)國家的
獨立．必須該國人民在私人生活方面，能夠知道如何主張他們自己
的權(quán)利。自己權(quán)利受到侵害，不問來自何方，是來自個人乎，來自
政治乎，來自外國乎，若對之毫無感覺，必是該國人民沒有權(quán)利情
感。是故反抗侵害，不是因為侵害屬于那一種類，而是懸于權(quán)利感
情之有無。
依上所述，我們可以得到簡單的結(jié)論，即對國外要發(fā)揚國家的
聲望，對國內(nèi)要建立強(qiáng)國的基礎(chǔ)，莫貴于保護(hù)國民的權(quán)利感情；且
應(yīng)施以教育，使國民的權(quán)利感情能夠生長滋蔓。
專制國家的門戶常開放給敵人進(jìn)來。蓋專制政府無不蔑視私
權(quán)，賦稅任意增加，沒有人反對；役任意延長，沒有人抗議。人民
養(yǎng)成了盲從的習(xí)慣，一旦遇到外敵來侵，人民必萎靡不振，移其過
去盲從專制政府者以盲從敵人政府。到了這個時候，政治家方才覺
悟，要培養(yǎng)對外民氣，須先培養(yǎng)對內(nèi)民氣，亦已晚矣。