法律推理的新視野《法律推理與法律制度》書(shū)評(píng) ——
子學(xué) 2003-11-10 23:37:01
法律推理的新視野―――——讀《法律推理與法律制度》
在波斯納文叢成為書(shū)店里的暢銷(xiāo)書(shū)，只要是個(gè)法律系的學(xué)生都以閱讀與討論波斯納為學(xué)術(shù)時(shí)髦的這段時(shí)間里，似乎整個(gè)法學(xué)界（至少在北大如是）都充滿(mǎn)了對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)濃厚的批判論調(diào)，好像都以所謂的標(biāo)新立異或獨(dú)樹(shù)一幟為榮，哪怕偏激，片面，只求一種與眾不同的吶喊，別人覺(jué)得怪怪的，挺有意思的，于是記住了你，在學(xué)問(wèn)上的聊聊天中思想就流行起來(lái)了,流行，時(shí)髦的概念就融入了學(xué)術(shù)界，好像現(xiàn)在不看波斯納就成了一種“老土”，一種學(xué)問(wèn)上的“鄉(xiāng)巴佬”。我們不說(shuō)流行的東西一定不好，這里沒(méi)有價(jià)值判斷的成分，只是過(guò)多的追求流行，有可能讓人在隨波逐流中迷失自我，因?yàn)檫^(guò)多的追逐會(huì)流于膚淺，也失去了用一種更嚴(yán)謹(jǐn)或更科學(xué)的態(tài)度來(lái)對(duì)待學(xué)術(shù)，而沒(méi)有自我，沒(méi)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，沒(méi)有深入探究的執(zhí)著，很難會(huì)有多少創(chuàng)新，因?yàn)閯?chuàng)新絕非憑空想象出來(lái)的。追逐流行的東西，實(shí)際上就是被一種學(xué)術(shù)上的霸權(quán)所牽引著，或許你是自愿接受這種霸權(quán)，或者你只是為了趕時(shí)髦，但確實(shí)這是一種披著“流行”外衣的霸權(quán)，于是，出現(xiàn)了貌似“百家爭(zhēng)鳴”，實(shí)質(zhì)“一家獨(dú)言”的局面，因?yàn)闆](méi)有了自我，沒(méi)有了個(gè)性，學(xué)術(shù)的發(fā)展只會(huì)停滯不前。但是幸好，在中國(guó)法學(xué)的大地上，還有人堅(jiān)守本份，始終一種嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的態(tài)度來(lái)對(duì)待法律，他充滿(mǎn)對(duì)社會(huì)的責(zé)任感，真實(shí)地感受社會(huì)的實(shí)際問(wèn)題；他懷著濃厚的人文關(guān)懷情感與社會(huì)正義感；他自由開(kāi)放，視野廣闊，融貫中西，比較研究，在此基礎(chǔ)上認(rèn)真地探討法學(xué)中一些也許不被人看重的基本的理論問(wèn)題，并頗有建樹(shù)創(chuàng)新。他就是我要說(shuō)的這本書(shū)《法律推理與法律制度》的作者，張騏。
嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，《法律推理與法律制度》并不是一種嚴(yán)格意義上的專(zhuān)著，更多是作者多年來(lái)思考與研究的成果匯總，但是其中涉及的很多問(wèn)題，頗有見(jiàn)地，很值得我們以此為始更進(jìn)一步深入思考下去，比如法律推理與價(jià)值共識(shí)的問(wèn)題；也給我們提供了一些嶄新的視野，比如法律自創(chuàng)生理論；同時(shí)還對(duì)法律實(shí)施，法律監(jiān)督，法律責(zé)任有深入的闡述，尤其對(duì)法律責(zé)任，從理論基礎(chǔ)上，并借用中美產(chǎn)品責(zé)任的比較研究，深刻地說(shuō)明了法律責(zé)任的實(shí)質(zhì)，對(duì)中國(guó)當(dāng)前有很大的實(shí)踐意義。
書(shū)中一開(kāi)頭就提出了法學(xué)研究中要重視發(fā)揚(yáng)良好的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，正所謂“質(zhì)勝文則野，文勝質(zhì)則史。文質(zhì)彬彬，然后君子也。” 同時(shí)，對(duì)法學(xué)研究中的一些具體方法論進(jìn)行了探討，提出追求經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范，形式、理念與現(xiàn)實(shí)相一致的方法。
文中的第二章與第三章論述的是法律推理與法律價(jià)值共識(shí)的問(wèn)題。法律推理（legal reasoning）的問(wèn)題對(duì)于學(xué)法律的人來(lái)說(shuō)應(yīng)該不是一個(gè)陌生的問(wèn)題，因?yàn)槲覀冊(cè)趯W(xué)習(xí)工作中無(wú)時(shí)不刻不在進(jìn)行著法律的思考與邏輯的推理，可以說(shuō)，只要我們思考的地方，就有法律推理的存在，它作為一種法律的邏輯思維活動(dòng)，貫穿于我們所有的法律活動(dòng)中，是一種法律規(guī)則之上的思維規(guī)則，也是引導(dǎo)法律活動(dòng)的靈魂。但是，在中國(guó)，對(duì)法律推理的研究似乎沒(méi)有得到其應(yīng)得到的重視，作者對(duì)此作了一番深刻的研究，但也只是初步的探討。
文中對(duì)法律推理的定位更多是從一種司法的角度出發(fā)，一種是有法可依的時(shí)候的形式邏輯推理，一種在無(wú)法可依或有法難依而又要求法官依法辦事的情況下，對(duì)法律內(nèi)容進(jìn)行判斷和確定的推理。 作為一種尋求正當(dāng)性證明的法律推理，目標(biāo)是為法律規(guī)范及人們的行為提供理由，而公正就是法律及行為正當(dāng)?shù)囊粋�(gè)重要理由，這也是司法的內(nèi)在含義。同時(shí)法律推理必然要求遵循一定的規(guī)則，其中就包括了邏輯一致性、不矛盾性、同樣案件同樣處理的要求等等，而這些恰恰也是形式公正的要求。作為當(dāng)前司法改革的一個(gè)重要目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)形式公正（從社會(huì)分工的角度，主要的實(shí)質(zhì)公正問(wèn)題更多的應(yīng)該交由立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律規(guī)范確定好了。）由此，作者鑒于兩者這些內(nèi)在聯(lián)系，認(rèn)為法律推理是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要保證，并從法治國(guó)家必然要求，法律職業(yè)自律與裁判公正三方面闡述了具體內(nèi)容，還列舉實(shí)踐中的案例說(shuō)明法律推理的必要性，同時(shí)指出了在我國(guó)開(kāi)展法律推理必須要解決的一個(gè)制度性前提是改進(jìn)判決書(shū)的制作風(fēng)格，在判決書(shū)中提供判決理由等。
在國(guó)內(nèi)的法律推理研究中，人們多把推理分為形式推理與實(shí)質(zhì)推理兩類(lèi)，然而，作者認(rèn)為，形式規(guī)則與價(jià)值判斷是形成法律推理方法的基本要素，缺一不可；人們?cè)谶M(jìn)行法律推理時(shí)依情況的不同而對(duì)它們有不同的側(cè)重，因此組成了各種法律推理的各種具體方法。 接下來(lái)作者具體分析了演繹推理，歸納推理與辯證推理，而無(wú)論哪一種推理，都不可避免地涉及到價(jià)值判斷。演繹推理就是我們常說(shuō)的三段論式推理方式，按照美國(guó)法學(xué)家史蒂文·J·伯頓的看法，演繹推理關(guān)鍵在于（1）識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的大前提；（2）明確表達(dá)一個(gè)真實(shí)的小前提；以及（3）推出一個(gè)可靠的結(jié)論。 但是如何讓找到這個(gè)權(quán)威性的大前提，又如何把這些作為小前提的事實(shí)歸類(lèi)于那個(gè)大前提里，演繹推理本身并不能解決這個(gè)問(wèn)題，這需要推理者進(jìn)行重要程度的判斷，而這個(gè)判斷必然滲入了價(jià)值的因素，受到了價(jià)值因素的牽引，就需要價(jià)值判斷。歸納推理的思路剛好與演繹推理相反，是一種從特殊到一般的推理，是在大量個(gè)別的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中通過(guò)比較、分類(lèi)和概括，形成共同的規(guī)則或原則與具有普遍性的判斷。但歸納推理的前提是對(duì)若干相類(lèi)似的案件的確定，但根據(jù)什么說(shuō)丙案件與甲案件和乙案件相類(lèi)似，而丁案件就與甲案件和乙案件不相似？ 而且要如何保證歸納，分類(lèi)的正確性，這就需要根據(jù)法律的精神及其固有價(jià)值進(jìn)行合理的選擇。歸納推理中無(wú)論是比較，還是分類(lèi)，其實(shí)都必須是在一定的價(jià)值指引下進(jìn)行的選擇。而至于辯證推理，價(jià)值判斷的作用顯得更為突出。只有在疑難案件 中，一般的演繹或歸納推理束手無(wú)策的時(shí)候，辯證推理才會(huì)派上用場(chǎng)。其的特點(diǎn)就是對(duì)法律規(guī)定與案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的推理，在很多情況下是要在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇，類(lèi)比推理、法律解釋、論辯、勸說(shuō)與推定等是通常進(jìn)行辯證推理的具體方法。文中重點(diǎn)闡述了類(lèi)比推理，其同樣要求三個(gè)步驟：“（1）識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的基點(diǎn)或判例；（2）在判例和一個(gè)問(wèn)題案件之間識(shí)別事實(shí)的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)；以及（3）判斷是事實(shí)上的相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)重要，并因此決定是依照判例還是區(qū)別判例。” 而在判斷重要程度的時(shí)候不可避免價(jià)值判斷的問(wèn)題。
實(shí)質(zhì)上，可以說(shuō)，任何判斷都無(wú)法避免地滲入了價(jià)值的因素。因?yàn)椋凑招葜兌ɡ恚豢赡軓募兇獾膶?shí)然（facts）直接推出應(yīng)然（norms）來(lái)的，也就是說(shuō) ，從純粹的經(jīng)驗(yàn)性的命題不可能直接導(dǎo)出規(guī)范性的命題，其推理過(guò)程中必須還有另外的規(guī)范性命題，而規(guī)范性命題（應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)）就是一種價(jià)值判斷的東西。價(jià)值本身是不能從邏輯中導(dǎo)出的，沒(méi)有任何東西是可以“不證自明（self-evident）”的。我們?cè)诜赏评碇校瑹o(wú)論是“識(shí)別”，“選擇”，還是“判斷”，都不是一種純粹的邏輯推理，推理的目標(biāo)是要提供一種正當(dāng)性的理由，正當(dāng)不正當(dāng)，合理不合理其實(shí)就是一種應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)?shù)膯?wèn)題，也就是說(shuō)法律推理的結(jié)論是一個(gè)規(guī)范性的命題，那么按照休謨定理，在推理的過(guò)程中，必須包含了另外的規(guī)范性命題，從另一個(gè)意義上，就是，法律推理必然包含了價(jià)值判斷的因素。而且價(jià)值判斷還在法律推理中占據(jù)了主導(dǎo)作用，作者借用伯頓與麥考密克的理論成果從法律目的，價(jià)值合理性與目的合理性說(shuō)明了這一點(diǎn)。
任何東西一涉及到價(jià)值判斷似乎就會(huì)帶有了不穩(wěn)定的因素，因?yàn)閮r(jià)值判斷總跟人的主觀意志有關(guān)，而人的主觀意志總會(huì)帶有任意性。同時(shí)，在社會(huì)中，由于人們分屬不同的階級(jí)，不同的階層或不同的利益群體，就可能形成多種價(jià)值體系，根據(jù)不同的價(jià)值體系，可能就會(huì)有不同的價(jià)值判斷，就會(huì)發(fā)生價(jià)值之間的沖突，那么，該如何規(guī)范這種帶有任意性與具有沖突性的“價(jià)值判斷”呢？如何能夠?qū)崿F(xiàn)價(jià)值判斷的合理化？作者提出了兩個(gè)條件，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，是要明確構(gòu)成價(jià)值判斷基準(zhǔn)的法律價(jià)值的內(nèi)容和法律價(jià)值體系的結(jié)構(gòu)，另外就是法律價(jià)值判斷中的技術(shù)性要素。 相對(duì)來(lái)說(shuō)，技術(shù)性的要素更具有確定性，而價(jià)值判斷的基準(zhǔn)并不容易明確。作者應(yīng)用中國(guó)哲學(xué)家張世英教授的“澄明之境—－中心與周邊的自然流動(dòng)”理論，說(shuō)明了各種因素（包括公正價(jià)值，法律法規(guī)，政策，習(xí)俗傳統(tǒng)等等）對(duì)法律推理的影響與作用大小，并在制度與規(guī)則設(shè)計(jì)中提出要遵循邏輯的規(guī)則，明確法律推理依據(jù)的種類(lèi)及效力等級(jí)，希望能夠?qū)Ψ赏评磉M(jìn)行合理化的規(guī)范。這不可避免會(huì)遇到一些問(wèn)題。首先據(jù)以判斷的依據(jù)種類(lèi)及效力等級(jí)是不容易確定的，而這個(gè)確定的過(guò)程就是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)、價(jià)值判斷與價(jià)值選擇的過(guò)程，這并不能夠解決價(jià)值判斷的問(wèn)題，用另一種價(jià)值判斷來(lái)解決這種價(jià)值判斷的 問(wèn)題，有可能會(huì)陷入一種不斷循環(huán)重復(fù)的怪圈。而同時(shí)，如果把價(jià)值判斷納入到法律價(jià)值體系中，以成文法作為判斷的基準(zhǔn)，那么，在一般情況下，簡(jiǎn)單說(shuō)的“有法可依”的時(shí)候是可以的，但一旦涉及到對(duì)法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行正當(dāng)性證明的時(shí)候，或者要對(duì)法律價(jià)值體系進(jìn)行新的發(fā)展的時(shí)候，就會(huì)陷入了難以解決的困境。于是，要求助于成文法之外的東西，比如，政策，習(xí)俗，慣例等，但這些自己本身還帶有是否合理，是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題，它們更多帶有描述性的性質(zhì)，是一些經(jīng)驗(yàn)性的事實(shí)，按照休謨定理的思路，要用它們來(lái)提供一種正當(dāng)性證明的理由，中間的推理是不可能成立的。最后，經(jīng)過(guò)一番不得已的較量，只得求救于公正、公平、正義這些最基本的價(jià)值，而這些更多體現(xiàn)為一種理念，是霧里看花，帶有一些縹緲，說(shuō)也說(shuō)不清的。如果到了靠正義來(lái)規(guī)范價(jià)值判斷合理化的地步，那實(shí)際上就是法律推理的失敗，因?yàn)椋@又回到了起點(diǎn)，價(jià)值判斷合理化的問(wèn)題在另一層面上講就是要解決價(jià)值判斷正義與否的問(wèn)題。于是，“價(jià)值判斷”就陷入了重重的迷霧中，出路在何方呢？于是，必須引入一種新的思路，這就引入了價(jià)值共識(shí)的問(wèn)題。
價(jià)值共識(shí)并不是要為價(jià)值判斷制定下嚴(yán)格的實(shí)施準(zhǔn)則與最終的依據(jù)，而更多是提供了各種價(jià)值體系在進(jìn)行帶有任意性與沖突性的“價(jià)值判斷”的時(shí)候一個(gè)對(duì)話的平臺(tái)，只能作為價(jià)值判斷的真實(shí)性與正當(dāng)性的一個(gè)重要指標(biāo)。但價(jià)值共識(shí)又不是一個(gè)靜態(tài)的理論，而是處于動(dòng)態(tài)過(guò)程的，我們對(duì)法的價(jià)值共識(shí)的探求“與其說(shuō)是在探尋某種實(shí)在，不如說(shuō)是在進(jìn)行一種永無(wú)止境的集體創(chuàng)造。”“價(jià)值共識(shí)的任務(wù)不在于找到什么，而在于如何找。價(jià)值共識(shí)的方法更多的是一種程序性的制度化的方法。”
法律不是萬(wàn)能的，企圖用法律去解決社會(huì)的一切問(wèn)題是癡人說(shuō)夢(mèng)話，從社會(huì)學(xué)意義上說(shuō)，法律只不過(guò)是社會(huì)運(yùn)行控制機(jī)制中最主要的控制手段。 在富勒的新自然法學(xué)中，為了論證法律與道德的不可分，首先提出，道德可分為兩種，即愿望的道德（morality of aspiration）和義務(wù)的道德(morality of duty)，有一個(gè)道德標(biāo)尺，從最明顯和最必要的道德義務(wù)底層開(kāi)始，向上升到人類(lèi)力所能及的道德告終，而標(biāo)尺中有一個(gè)指針標(biāo)志著義務(wù)道德的告終而開(kāi)始了愿望的道德的分界線。義務(wù)道德實(shí)際上是一些最基本的倫理規(guī)范，與法律最為類(lèi)似。法律規(guī)定多是這些義務(wù)道德，而不會(huì)涉及到愿望的道德。 但富勒這種區(qū)分是過(guò)于簡(jiǎn)單的。首先兩種道德的界限是模糊的，而且道德的內(nèi)容會(huì)發(fā)生變化。但更重要的是，富勒忽視了其實(shí)在法律之下還有一些更為基本的道德基礎(chǔ)，我們用“基本道德”來(lái)定義，這些基本道德保證了法律的存在的意義，保證法律能夠有效并為人們實(shí)施。而這些基本道德是在法律中不一定都規(guī)定的，但其是一種道德底線或倫理底線，是人們法律活動(dòng)中的無(wú)形的手，成為法律乃至社會(huì)存在的基礎(chǔ)，如果社會(huì)成員都漠視或沒(méi)有共同遵守這些基本道德，社會(huì)就會(huì)崩潰，法律也就消亡。從社會(huì)生物學(xué)的意義上說(shuō)，這些基本道德是人類(lèi)在社會(huì)生活中從利己出發(fā)而潛移默化已經(jīng)接受了的“道德”， 也是“在社會(huì)中通過(guò)人們共信共守、逐漸形成的，依賴(lài)于社會(huì)成員的共識(shí)” 。就是說(shuō)，這必須依賴(lài)于社會(huì)成員普遍性的判斷，共同一致的遵守，是人類(lèi)發(fā)展，個(gè)人利己性要求的必然要求。
作者認(rèn)為，形成基本道德的條件是要形成社會(huì)主體間的價(jià)值共識(shí)，價(jià)值共識(shí)是形成基本道德的基礎(chǔ)。價(jià)值共識(shí)是多元社會(huì)的產(chǎn)物，因?yàn)樵谝粋�(gè)道德同質(zhì)、文化一統(tǒng)的社會(huì)中，是不會(huì)出現(xiàn)價(jià)值共識(shí)的問(wèn)題，只有當(dāng)一個(gè)平等多元的社會(huì)取代了傳統(tǒng)等級(jí)社會(huì)，才會(huì)去尋求共識(shí)，解決“多元與普遍”（普適）的關(guān)系問(wèn)題。 為了避免理念主義（Idealism）者空對(duì)空從而無(wú)法解決實(shí)際問(wèn)題的困境，同時(shí)又不像現(xiàn)實(shí)主義(Realism)那樣把理想價(jià)值的東西拋到一邊，作者在這里研究?jī)r(jià)值共識(shí)采取的是一種實(shí)證主義的方法，這既有助于看清理想與現(xiàn)實(shí)的區(qū)別，而又不忽略它們的區(qū)別。 同時(shí)，作者借用哲學(xué)上的新動(dòng)向?qū)r(jià)值、真理、理性、價(jià)值真理進(jìn)行了一番深刻的分析。
價(jià)值共識(shí)絕不是要追求一種固在的實(shí)定的東西，在上文對(duì)價(jià)值判斷的基準(zhǔn)的分析中，可以發(fā)現(xiàn)，一旦陷入對(duì)某種絕對(duì)東西的追求，就會(huì)面臨著無(wú)法解決的困境，因?yàn)楹茈y有什么最終的依據(jù)，無(wú)論是什么“彼岸世界”或“客觀精神”，最后可能只是一種美化了的“理想”。價(jià)值共識(shí)的現(xiàn)實(shí)威脅來(lái)自?xún)煞N相反方向，一種是混亂，另一種是霸權(quán)，這兩個(gè)極端都是在多元的社會(huì)結(jié)構(gòu)中應(yīng)該避免的。我們可以同意，不存在某種既定的實(shí)體化的法的共識(shí)；法的共識(shí)既不是先在的，也不是最終的，更不是絕對(duì)的，任何對(duì)某種具體的、實(shí)質(zhì)結(jié)果的追求，最終都要么導(dǎo)致霸權(quán)，要么導(dǎo)致混亂。可以說(shuō)，實(shí)現(xiàn)價(jià)值共識(shí)是綜合運(yùn)用論證、共識(shí)、缺陷三項(xiàng)原則的不斷反復(fù)的過(guò)程，是一個(gè)持續(xù)不斷的論辯、試錯(cuò)、糾偏的過(guò)程，因此，價(jià)值共識(shí)更多的要求一種程序性的選擇，價(jià)值共識(shí)的方法更多的是一種程序性的制度方法。
那實(shí)現(xiàn)價(jià)值共識(shí)的程序要求與制度框架又是什么呢？首先，作者為了避免在價(jià)值研究中走入絕對(duì)主義的誤區(qū)，要求進(jìn)行一種“哲學(xué)的新動(dòng)向”。這種哲學(xué)轉(zhuǎn)向就是教人超越（不是拋棄）主客關(guān)系，在更高的基礎(chǔ)上回復(fù)到主客融合的整體，亦即從宇宙整體的內(nèi)部體驗(yàn)到一種物我（包括人和己）兩忘的境界。于是轉(zhuǎn)向了人與人之間相互理解的哲學(xué)，也轉(zhuǎn)向了同相互理解緊密相連的語(yǔ)言哲學(xué)。從存在論的意義上，宇宙中的每一個(gè)個(gè)體都在以不同的方式反映唯一的全宇宙，也參與對(duì)真理的揭示。在此基礎(chǔ)上，“主體間性”（intersubjektivitaat）的理論便會(huì)代替了黑格爾具有壓制性的“客觀精神”。主體間性旨在表明社會(huì)群體乃是諸獨(dú)立個(gè)體或主體之間相互作用、相互聯(lián)系之網(wǎng)，沒(méi)有什么獨(dú)立于諸個(gè)體之上的抽象力量來(lái)主宰個(gè)體。同時(shí)，主體間性與合意（Konsens）(即共識(shí))、真理有著內(nèi)在的聯(lián)系，共識(shí)是獨(dú)立主體對(duì)問(wèn)題的意見(jiàn)一致， 而真理的產(chǎn)生基于獨(dú)立個(gè)體之間的交涉，認(rèn)識(shí)，理解并予以同意。
在這種哲學(xué)的基礎(chǔ)上，作者借用哈貝馬斯提出的“程序主義范式”（proceduralist paradigm）理論來(lái)作為實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值共識(shí)的程序要求。首先是要保障公民私人自治的基本權(quán)利，從另一層意義上就是實(shí)踐中對(duì)公民獨(dú)立主體地位的保障。第二是對(duì)民主程序的運(yùn)用，只有具有公開(kāi)包容性話語(yǔ)的理智驅(qū)動(dòng)的合意基礎(chǔ)上，規(guī)則的合法性才會(huì)得到認(rèn)可。第三要構(gòu)建公共交往程序。公共交往程序是獨(dú)立平等的個(gè)體進(jìn)行自由對(duì)話的環(huán)境，是公民充分享受自治的空間。通過(guò)公共交往，信息的交流，達(dá)成主體間的互動(dòng)，這時(shí)候相互的認(rèn)識(shí)，理解并予以同意才會(huì)成為可能，當(dāng)主體互動(dòng)交涉的意見(jiàn)轉(zhuǎn)化為公共的意志，“公共輿論”的影響轉(zhuǎn)化為“權(quán)力”，價(jià)值共識(shí)就有可能達(dá)成了。 但是交往過(guò)程的有效運(yùn)作需要有基本的制度框架（institutional framework），這就是憲政。由于憲法的工具功能與符號(hào)功能，使得憲政制度在規(guī)范社會(huì)生活，整合社會(huì)利益，協(xié)調(diào)價(jià)值沖突具有不可替代的基礎(chǔ)作用，是在多元社會(huì)中、運(yùn)用公共領(lǐng)域達(dá)成法的價(jià)值共識(shí)的穩(wěn)定、有效的制度框架與基礎(chǔ)。但作者進(jìn)一步指出，正義、自由、平等這些“倫理最低值”（ethische minimum）是憲政得以形成、有效運(yùn)作的基礎(chǔ)，是憲政的價(jià)值之維。
依我之見(jiàn)，作者的分析并非完美的，之中存在一些問(wèn)題。首先作者提到以?xún)r(jià)值共識(shí)為基礎(chǔ)的基本道德 與在憲政價(jià)值之維中提到的“倫理最低值” 關(guān)系如何？既然基本道德是包括法律在內(nèi)的一個(gè)社會(huì)的基礎(chǔ)，而達(dá)成道德共識(shí)的條件是形成價(jià)值共識(shí)，但如何形成價(jià)值共識(shí)，那需要程序性的要求與制度性的保障，而憲政就是基本的制度框架。然而，憲政的基礎(chǔ)還有一些最低的倫理價(jià)值。這里的價(jià)值是否是不言而明的東西，與形成價(jià)值共識(shí)里的“價(jià)值”關(guān)系如何？這些價(jià)值是憲政的基礎(chǔ)，可以說(shuō)就是法律的基礎(chǔ)，那這與同樣成為法律基礎(chǔ)的基本道德關(guān)系如何？如果兩者具有同一性，那基本道德是以?xún)r(jià)值共識(shí)為條件，而價(jià)值共識(shí)的制度保障又偏偏是以具有同一性的“倫理最低值”為價(jià)值基礎(chǔ)的，這是不是形成周而復(fù)始的循環(huán)論呢？最后，是不是我們不得已只好用“互為條件，互相依賴(lài)”的話語(yǔ)來(lái)解釋這些？是不是在價(jià)值共識(shí)之下還有更為基本的東西，不是在對(duì)話交往中形成的呢？我個(gè)人認(rèn)為，這里有一些混亂的地方，作者并沒(méi)有說(shuō)清楚。
其次，作者只是為價(jià)值共識(shí)的形成提供了一些程序上的要求與制度上的框架，也就是形成了一個(gè)外架，但對(duì)于價(jià)值共識(shí)到底是如何形成，并沒(méi)有提及。是否放到這么一個(gè)外架中，價(jià)值共識(shí)就會(huì)自動(dòng)形成呢？按照作者引用的哈貝馬斯的“公共交往”理論。價(jià)值共識(shí)形成的關(guān)鍵，是“獨(dú)立”的公民個(gè)體在公共領(lǐng)域，運(yùn)用“民主”程序，進(jìn)行“平等”“自由”的對(duì)話與交往。這個(gè)理論體系是必須環(huán)環(huán)相扣的，缺少哪一環(huán)都會(huì)造成連接的失敗。我們可以說(shuō)在理論上這是一個(gè)完美的設(shè)計(jì)，但是要在實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)卻是很困難的。第一是“民主”，民主的本質(zhì)是“多數(shù)決定少數(shù)”，主要表現(xiàn)是選舉。民主是一個(gè)中性詞，對(duì)民主的美化，甚至迷信，會(huì)導(dǎo)致極為嚴(yán)重的后果，甚至?xí)茐姆ㄖ巍Ｃ裰鞑灰欢ㄊ欠珊戏ㄐ缘膩?lái)源，你能說(shuō)德國(guó)法西斯當(dāng)時(shí)在國(guó)內(nèi)的法律不是民主制定的嗎？民主的合理性基礎(chǔ)在于獨(dú)立、自由與平等，否則民主的結(jié)果就會(huì)使政權(quán)落入大型利益集團(tuán)的手中，就是“專(zhuān)制者輪流坐莊，甚至是一屋子以人民的名義占據(jù)議會(huì)殿堂卻濫用公權(quán)的政治流氓。” 因此，需要“獨(dú)立”、“平等”、“自由”。獨(dú)立，是何種意義上的獨(dú)立，是何種程度上的獨(dú)立？獨(dú)立的極端就是孤立，而孤立就等于被排除在社會(huì)之外，而社會(huì)性為人的本質(zhì)屬性，那孤立的人就不成其為人了。人具有天生的合群性，這是已經(jīng)得到證明的，同時(shí)，人依附于社會(huì)，而由于包括經(jīng)濟(jì)因素在內(nèi)的各種因素，人又總會(huì)歸附于不同的集團(tuán)或階層，很難發(fā)現(xiàn)有一個(gè)完全獨(dú)立的個(gè)人。如果說(shuō)這里要實(shí)現(xiàn)單個(gè)人的獨(dú)立，那就是閉上眼睛只說(shuō)應(yīng)然不談實(shí)然的盲目主義者。而說(shuō)平等，更加難以說(shuō)清楚。從社會(huì)學(xué)意義上，人具有差別性，社會(huì)的垂直分化導(dǎo)致了社會(huì)的實(shí)際分層，而社會(huì)分層體現(xiàn)著社會(huì)的不平等。 當(dāng)今社會(huì)對(duì)弱勢(shì)群體的強(qiáng)烈關(guān)注，就是對(duì)社會(huì)不平等的關(guān)注，但弱勢(shì)群體會(huì)在社會(huì)中消失嗎？會(huì)，也許是在共產(chǎn)主義社會(huì)吧！另一方面，如果說(shuō)平等更多是基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，交易的順利必然要求交易雙方在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行，但是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果不會(huì)趨于平等，而是趨向大型壟斷集團(tuán)的出現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)上事實(shí)上的不平等。事實(shí)上，“對(duì)蕓蕓眾生而言，真實(shí)可靠的平等只有一種，即：“法律面前人人平等。” 而這里的平等對(duì)話與交往如果說(shuō)是在法律層面上的還可以說(shuō)得過(guò)去。對(duì)于“自由”，當(dāng)個(gè)人沒(méi)有了獨(dú)立，依附于某個(gè)集團(tuán)或混合交叉于各種集團(tuán)，很難說(shuō)有什么自由，因?yàn)樗麜?huì)不由自主地代表了這方或某方的利益。這時(shí)候，個(gè)人到底是什么程度上的自由？如果把公共交往理論說(shuō)成是許多單個(gè)獨(dú)立的個(gè)體運(yùn)用民主程序進(jìn)行自由平等的對(duì)話，那可能是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中更多的是許多不同集團(tuán)的對(duì)話與交往。再次是這個(gè)公共領(lǐng)域的界定，公共領(lǐng)域與國(guó)家權(quán)力領(lǐng)域的關(guān)系如何？如果只是國(guó)家掌權(quán)者劃一塊空間，說(shuō)這里是“公共領(lǐng)域”，你們?nèi)?duì)話吧，交往吧，那真是荒誕可笑了。如果國(guó)家權(quán)力的來(lái)源不歸于公共領(lǐng)域的話，那等于國(guó)家掌權(quán)者在玩一些政治游戲。
再次，價(jià)值共識(shí)作為價(jià)值判斷的真實(shí)性與正當(dāng)性的一個(gè)重要指標(biāo)，雖然說(shuō)，價(jià)值共識(shí)的過(guò)程是動(dòng)態(tài)的，但在進(jìn)行法律推理的時(shí)候，相應(yīng)的價(jià)值共識(shí)應(yīng)該是靜態(tài)的，否則法律推理永遠(yuǎn)是搖擺不定，無(wú)法進(jìn)行。那么如何協(xié)調(diào)價(jià)值共識(shí)的動(dòng)態(tài)與靜態(tài)？按照辯證法的原理，動(dòng)態(tài)是永恒的，而靜態(tài)是相對(duì)的，在價(jià)值共識(shí)進(jìn)行論辯、試錯(cuò)、糾偏的過(guò)程中，相對(duì)的靜態(tài)如何把握，這時(shí)候，我們要把這種靜態(tài)歸于特定的社會(huì)條件，價(jià)值的缺陷在于隨著社會(huì)的發(fā)展，價(jià)值的內(nèi)容有可能會(huì)發(fā)生改變，但在一定條件是具有相對(duì)穩(wěn)定性的。但是這里，作者注意到了價(jià)值觀與價(jià)值的區(qū)分，認(rèn)為價(jià)值是事物的本來(lái)含義，是一個(gè)存在的存在目的或者存在的使命。價(jià)值真理的一般形式是：X做到了X所意味著的事情或者to be mean to be（意味著是）。 按照這種哲學(xué)觀，價(jià)值觀是會(huì)變化的，而價(jià)值應(yīng)該是不會(huì)變的，否則就不會(huì)成其為“存在”，而換成了另一種事物，但在價(jià)值共識(shí)的動(dòng)態(tài)變化中，這時(shí)候指的共識(shí)的價(jià)值是不是更多是一種價(jià)值觀的共識(shí)呢？在書(shū)中，這些似乎并沒(méi)有說(shuō)得很清楚。
另外，還有一個(gè)問(wèn)題，就是當(dāng)價(jià)值共識(shí)沒(méi)有普遍形成的時(shí)候，甚至無(wú)法達(dá)成的時(shí)候，如何把法律推理進(jìn)行下去？對(duì)話與交往就一定可以達(dá)成價(jià)值共識(shí)嗎？對(duì)話與交往的結(jié)果只是為達(dá)成共識(shí)提供了可能性。如果我們用三個(gè)（因?yàn)槿顺杀姡┫嗷ブ丿B的圓圈表示，那么三個(gè)圓圈都重疊的陰影部分就是我們所說(shuō)的價(jià)值共識(shí)，這個(gè)陰影部分不是固定的，陰影里面的點(diǎn)可能會(huì)在將來(lái)游離出去，而圓圈其他的點(diǎn)以后有可能會(huì)游到陰影里面。但是在某個(gè)特定的時(shí)期內(nèi)，陰影外的有些點(diǎn)是永遠(yuǎn)不可能游到陰影里，也就是說(shuō)不可能達(dá)成共識(shí)，這時(shí)候，就會(huì)發(fā)生革命，法律在革命中是失靈的，這時(shí)候，法律推理必然面臨失敗的結(jié)局。于是，我們說(shuō)法律萬(wàn)能論絕對(duì)是錯(cuò)誤的。由于法律不能解決所有社會(huì)問(wèn)題，法律推理的失敗結(jié)局是必然注定的，這一點(diǎn)也不會(huì)奇怪。
但不管怎么說(shuō)，作者從一種超越主客觀關(guān)系的哲學(xué)新動(dòng)向來(lái)審視法律推理與法律價(jià)值共識(shí)的問(wèn)題，讓我們把眼光來(lái)回到人與人之間，這是一個(gè)全新的思路。19世紀(jì)是分析法學(xué)的天下，但是當(dāng)二戰(zhàn)后，當(dāng)現(xiàn)代環(huán)境問(wèn)題越來(lái)越備受關(guān)注，出現(xiàn)了新興的環(huán)境倫理哲學(xué)，我們開(kāi)始不得不再次對(duì)人類(lèi)自身進(jìn)行反思，重新關(guān)注人的尊嚴(yán)，關(guān)注以人為本。畢竟，追求幸福是人類(lèi)共同的目的。人的尊嚴(yán)得不到尊重，無(wú)論民主還是法律，都會(huì)失去本身的合理性
在書(shū)中，作者還從法律推理與法律淵源的角度對(duì)判例法制度進(jìn)行了比較研究，詳細(xì)分析了普通法國(guó)家判例法制度得以形成和發(fā)展的關(guān)鍵是：遵從先例原則以及實(shí)現(xiàn)該原則的“區(qū)分技術(shù)”、判決理由與附帶意見(jiàn)之分和對(duì)案件事實(shí)的分析、比較與確定。這也是判例法的魅力與判例制度的精妙之所在。如果說(shuō)我們以前對(duì)中國(guó)要不要判例的爭(zhēng)論，很大程度上是在對(duì)普通法判例法制度一知半解的基礎(chǔ)上討論的話，那本書(shū)中對(duì)此的分析與研究可以讓我們更加清晰地看清楚判例法的原來(lái)面目。之后，作者仔細(xì)研究了民法法系國(guó)家的判例制度，認(rèn)為在那里，存在著發(fā)揮著重要作用但有別于普通法系國(guó)家的判例法。這些經(jīng)驗(yàn)對(duì)于與民法法系相似的中國(guó)法律制度有很好的借鑒作用。最后，提出要應(yīng)時(shí)代要求建立中國(guó)判例法制度，以及一些具有實(shí)踐意義與操作性的建議。
本書(shū)的第四章運(yùn)用語(yǔ)言哲學(xué)和分析哲學(xué)的方法探討了法律責(zé)任概念，通過(guò)對(duì)中美產(chǎn)品責(zé)任理論基礎(chǔ)，歸責(zé)原則以及損害賠償?shù)谋容^，結(jié)合當(dāng)代中國(guó)社會(huì)實(shí)踐研究了當(dāng)代中國(guó)法律責(zé)任的目的、功能與歸責(zé)的若干基本原則。最后一章作者對(duì)20世紀(jì)前半葉我國(guó)法理學(xué)研究的方法與成果做了相應(yīng)的評(píng)價(jià)，并探討了一種新的法學(xué)研究方法論――法律自創(chuàng)生理論。《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》（Law as An Autopoietic System） 是德國(guó)法蘭克福大學(xué)法學(xué)院教授貢塔托依布納（Gunther Teubner）與1993年出版的一部以社會(huì)學(xué)為主、兼涉法學(xué)理論、私法、社會(huì)法和公法等廣泛領(lǐng)域的學(xué)術(shù)專(zhuān)著。作者對(duì)這種理論的學(xué)術(shù)背景和論理脈絡(luò)做了清晰的勾勒，并在此基礎(chǔ)上對(duì)它的學(xué)術(shù)意義和得失進(jìn)行了客觀的探討。作者認(rèn)為，一個(gè)理論的意義，不僅在于它提出了多少新的、有說(shuō)服力的觀點(diǎn)，而且在于或者更在于它在多大程度上能夠啟發(fā)人們進(jìn)行更深入、更廣泛的思考，由此推出，法律自創(chuàng)生理論是一個(gè)可以啟發(fā)我們對(duì)法律進(jìn)行更為深入、廣泛思考的理論。
最后，應(yīng)該對(duì)本書(shū)做一個(gè)總體的評(píng)價(jià)吧。從總體上來(lái)說(shuō)，這本書(shū)是對(duì)有關(guān)中國(guó)法的法哲學(xué)、法律教義學(xué)、法社會(huì)學(xué)與比較法問(wèn)題的初步探討。說(shuō)初步并不是說(shuō)初級(jí)，說(shuō)不夠深刻，這里恰恰相反，書(shū)中的許多觀點(diǎn)與思路都具有深刻的哲學(xué)意義，或者是澄清以往的一些誤解，或者是提供一個(gè)新的視野，全新的方法論。說(shuō)初步探討，是指其中有很多問(wèn)題值得后來(lái)人繼續(xù)深入下去。正如作者自己認(rèn)為的，理論的意義更多的在于啟發(fā)，如果你想受到一些深刻的思想啟發(fā)的話，這本書(shū)無(wú)疑是一本好書(shū)。
選自《論語(yǔ)·雍也篇六》，轉(zhuǎn)引自張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁(yè)1。
張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁(yè)18。
同上揭，39頁(yè)。
[美] 史蒂文·J·伯頓著，張志銘、解興權(quán)譯：《法律與法律推理導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)54，轉(zhuǎn)引自張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁(yè)39。
張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁(yè)42。
在本書(shū)中，疑難案件一般出現(xiàn)在以下幾種情況：法律規(guī)定本身的意義模糊；出現(xiàn)“法律空隙”或“法律漏洞”的情況；法律規(guī)定間的抵觸或需要抉擇的條款；法律的僵化性與保守性。同上揭，頁(yè)44。
[美] 史蒂文·J·伯頓著，張志銘、解興權(quán)譯：《法律與法律推理導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)54，轉(zhuǎn)引自張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁(yè)45。
同上揭，頁(yè)78。
同上揭，頁(yè)169，頁(yè)171。
鄭杭生主編：《社會(huì)學(xué)概論新修》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年1月第3版，頁(yè)46。
參見(jiàn)沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年6月第1版，頁(yè)54－56。
與其說(shuō)是一種道德，不如說(shuō)是一種共識(shí)，舉一個(gè)例子：甲購(gòu)買(mǎi)乙的東西，甲付了錢(qián)給乙，而乙盡管收了錢(qián)，卻拒絕交貨，并說(shuō)甲沒(méi)有付錢(qián)。那這時(shí)候，怎么辦，要甲舉證，可沒(méi)有旁人的情況下如何舉證，法律對(duì)此將會(huì)束手無(wú)策。如果社會(huì)到達(dá)這無(wú)恥的地步，那么損害的不僅是甲，而是整個(gè)社會(huì)，沒(méi)有交易道德的共識(shí)，社會(huì)運(yùn)行就會(huì)陷入死機(jī)狀態(tài)，當(dāng)然乙也不能置身事外。類(lèi)似的還有很多，這些東西不是一般意義上的道德，而是人類(lèi)從“利己性”出發(fā)而對(duì)社會(huì)生活達(dá)成的一些基本的共識(shí)，已經(jīng)默化在人類(lèi)的行為中，這些將構(gòu)成了社會(huì)及法律存在的基礎(chǔ)。
張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁(yè)158。
同上揭，頁(yè)159，160。
作者概括實(shí)證主義方法論對(duì)待價(jià)值問(wèn)題的態(tài)度為四點(diǎn)：一是將價(jià)值問(wèn)題限制在可以進(jìn)行實(shí)在描述的、經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的范圍內(nèi)；二是價(jià)值判斷是與人們的行動(dòng)密切聯(lián)系的、人們對(duì)特定事實(shí)的某種態(tài)度，價(jià)值是行動(dòng)的目標(biāo)；三是價(jià)值判斷的合理性是可能的，這與直覺(jué)、同意、態(tài)度以及一定的程序有關(guān)。同上揭，頁(yè)160，161。
同上揭，頁(yè)171，173。
同上揭，頁(yè)167，168。
同上揭，頁(yè)173－175。
同上揭，頁(yè)158－159。
同上揭，頁(yè)178。
相關(guān)內(nèi)容參見(jiàn)潘維著：《法治與“民主迷信”》，香港社會(huì)科學(xué)出版社有限公司，2003年5月香港出版第一次印刷，第一部分。
鄭杭生主編：《社會(huì)學(xué)概論新修》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年1月第3版，頁(yè)217。
潘維著：《法治與“民主迷信”》，香港社會(huì)科學(xué)出版社有限公司，2003年5月香港出版第一次印刷，頁(yè)9。
張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁(yè)163。
此書(shū)已經(jīng)由本書(shū)作者張騏根據(jù)英文譯出，中文版將由北京大學(xué)出版社于今年出版。
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