（2022）滬0115刑初67號
——上海市浦東新區人民法院 (2022-6-16)
（2022）滬0115刑初67號
公訴機關上海市浦東新區人民檢察院。
被告人張某（曾用名：張建），男，1988年5月17日生，出生地安徽省肥東縣，XX，大專文化，原系上海A有限公司、上海B有限公司外盤后臺人員，戶籍地安徽省合肥市瑤海區龍崗經濟開發區。2018年10月因犯容留他人吸毒罪被判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣三千元，2018年11月15日刑滿釋放。因本案于2021年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，現羈押于上海市浦東新區看守所。
辯護人李巖，上海正策律師事務所律師。
上海市浦東新區人民檢察院以滬浦訴刑訴〔2021〕4962號起訴書指控被告人張某犯非法經營罪，于2022年1月4日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市浦東新區人民檢察院指派檢察員陳曉卉出庭支持公訴。被告人張某及其辯護人李巖到庭參加訴訟。現已審理終結。
上海市浦東新區人民檢察院指控，2012年7月至2021年6月，張某1（另案處理）經營上海A有限公司（以下簡稱“A公司”）、上海B有限公司（以下簡稱“B公司”）期間，未經國家相關主管部門批準，通過互聯網招攬客戶以分倉軟件等方式開展境內外期貨配資業務，從中賺取交易手續費和息差。經查，公司經營期間收取客戶入金共計人民幣（以下幣種同）13億余元，配資62億余元。
2020年10月至2021年6月，被告人張某在A公司、B公司擔任外盤后臺人員期間，負責境外期貨業務后臺子賬戶出入金操作、記賬等工作，參與收取客戶入金1.7億余元。
2021年6月23日，被告人張某被公安人員抓獲到案，如實供述了犯罪事實。
為證實上述指控，公訴機關當庭宣讀和出示了同案關系人供述、投資人報案材料、轉賬記錄、審計報告、刑事判決書、案發經過等證據。公訴機關認為，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第三款之規定，被告人張某的行為已構成非法經營罪。張某系從犯，可減輕處罰。張某系累犯，應當從重處罰。張某具有坦白行為，自愿認罪認罰，可從輕從寬處罰。
被告人張某及其辯護人對上述指控事實與罪名均無異議。辯護人提出張某具有坦白行為，認罪認罰，愿意退贓，請求法庭對張從輕處罰。
經審理查明，2012年7月至2021年6月，張某1經營A公司、B公司期間，未經國家相關主管部門批準，通過互聯網招攬客戶以分倉軟件等方式開展境內外期貨配資業務，從中賺取交易手續費和息差。經查，公司經營期間收取客戶入金共計13億余元，配資62億余元。
2020年10月至2021年6月，被告人張某在A公司、B公司擔任外盤后臺人員期間，負責境外期貨業務后臺子賬戶出入金操作、記賬等工作，參與收取客戶入金1.7億余元。
2021年6月23日，被告人張某被公安人員抓獲，到案后如實供述了上述犯罪事實。本院審理期間，家屬幫助張某退繳違法所得93,110元。
認定上述事實的證據如下：
1.同案關系人張某1、李某1、王某、張某2、張某3、白某1、孫某1、童某、孫某2、白某2、江某、施某、胡某、夏某等的供述，證實（1）A公司、B公司的組織架構和運營模式，張某1是A公司、B公司的實際控制人，負責整個公司的重大決策。業務部門有前臺部、財務部、客服部、后臺部、復核部、風控部，日常運營各部負責人根據張的指令運作。其中后臺部分為內盤組和外盤組，分別針對國內期貨和境外期貨，后臺操作人員主要負責系統后臺操作分倉開戶、子賬戶出入金記賬、設置平倉線等操作。（2）A公司、B公司未經國家有關部門批準，通過分倉軟件等方式經營境內外期貨配資業務，從中賺取交易手續費、息差及被告人張某的參與情況。
2.投資人蔡某、鄧某、李某2的證言及其提供的微信聊天記錄、銀行賬戶交易明細等書證，證實各投資人在A公司、B公司通過線上分倉軟件配資投資境內外期貨的情況。
3.上海市公安局浦東分局扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄，證實公安機關案發時從被告人張某處扣押到移動電話1部。
4.上海XX事務所有限公司審計報告，證實涉案公司收取客戶的入金金額和配資金額以及被告人張某任職期間涉案金額。
5.安徽省合肥市瑤海區人民法院刑事判決書、詳情信息表，證實被告人張某的前科情況。
6.上海市公安局浦東分局出具的案發及抓獲經過，證實本案案發及被告人張某的到案情況。
7.上海市公安局浦東分局調取的人口基本信息，證實被告人張某的身份情況。
8.被告人張某的供述。
本院認為，被告人張某違反國家規定，未經國家有關主管部門批準非法經營期貨業務，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。公訴機關指控的犯罪成立，予以支持。張某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法減輕處罰。張某在刑罰執行完畢后，五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法從重處罰。張某到案后能夠如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰，依法從輕從寬處罰。本院審理期間張某在家屬幫助下退繳違法所得人民幣9萬余元，酌情從輕處罰。辯護人要求對張某從輕處罰的意見予以采納。根據本案犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，判決如下：
一、被告人張某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣十萬元（此款于判決生效后一個月內繳納）。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月23日起至2023年3月22日止。）
二、違法所得予以追繳，不足部分繼續追繳或者責令退賠。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 李俊英
人民陪審員 闕興燕
人民陪審員 曹麗萍
書 記 員 楊敏菊
二〇二二年六月十六日
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